南平市建阳区人民检察院

　　亦如美国关于贿赂罪的惩处方式：将单纯的受贿犯罪评价为“轻型贿赂罪”，将为他人谋利的受贿犯罪评价为“重型贿赂罪”，笔者很是赞同，也认为不必趋从目前法学界强烈要求取消受贿罪中“为他人谋利”的修法呼声。笔者认为受贿罪不必取消“为他人谋取利益”的要件，因为对受贿罪的评价体系中，不能仅有数额这唯一的标准，我们需要建立一套包含有“为他人谋利等的”重型受贿罪的评价体系，以凸显作为轻型犯罪的单纯的受贿行为。

　　国家工作人员收受他人财物的行为，学理上称之为单纯的受贿行为。由于受到单纯的受贿行为的启发，笔者在文章的最后，阐述了由于目前受贿罪的量刑体系仅有受贿数额一项，而不能体现受贿罪的社会危害性和应受刑罚惩罚性，也不能对各类不同的轻、重型受贿行为做出公正的、可区分的法律评价，笔者提出应当在受贿罪的量刑情节中，增设几种量刑情节，以建立数额与情节并重的受贿罪评价体系。

　　一、单纯受贿行为的三种观点

　　《刑法修正案九》的立法意见中，有主张对国家工作人员收受财物的行为，设立单纯受贿罪，笔者认为，从反贪工作角度考虑，设立单纯受贿罪确有必要，因为对于单纯的受贿行为如何定性，实务界出于保守的做法，很多案例都做了无罪处理。但理论界存在较大的争议，并形成了以下三种观点：

　　（一）单纯的受贿行为，应当认定为贪污罪

　　持该观点的学者认为，《刑法》第394条规定：国家工作人员在“国内公务活动或者对外交往中”（以下简称“公务活动中”）接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。该条款为单纯的受贿行为入罪提供了法律依据，即以贪污罪论。

　　（二）单纯的受贿行为，应当认定为受贿罪

　　持该观点的学者认为，《刑法》第385条第2款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。该条款即为“单纯受贿行为”入罪提供了法律依据，即以受贿罪论处。

　　（三）单纯的受贿行为，由于法无明文规定，不认为是犯罪

　　持该观点的学者认为，刑法规定的受贿罪，须具备“为他人谋取利益”的客观要件，而在单纯的受贿行为中，受贿人没有形成为他人谋利的犯意，行贿方也没有具体的请托事项，依照罪刑法定的基本原则，单纯受贿行为不构成受贿罪。

　　该观点是目前法学界的主流观点。

　　二、现有三种观点的不足之处

　　笔者不认可上述三种观点，因为单纯的受贿行为，其具体表现形式是多样的，而上述三个观点均有不足之处，或以偏概全，或张冠李戴，或不够严谨。

　　（一）第一种观点的不足之处

　　第一种观点仅提及国家工作人员在公务活动中的单纯受贿行为，过于片面。

　　我们说单纯受贿行为，可依据行为人接受礼物的时空范围，分为：1、公务活动中的单纯受贿行为；2、非公务活动中的单纯受贿行为。后者如以婚丧嫁娶、祝贺节日、乔迁新居、过生日、子女升学，或者以春节给孩子压岁钱等名义收受礼物。

　　（二）第二种观点的不足之处

　　第二种观点所表述的客观方面表现为“国家工作人员在经济往来中”，即已经具备为他人谋利的客观要件，是典型的受贿行为，而不是单纯的受贿行为，因此该提法张冠李戴。

　　因为单纯的受贿行为，本质上是国家工作人员的收受行为中，与行贿人并没有发生任何交往，即收受行为中没有包含没有为他人谋利的客观要件。而《刑法》第385条第2款规定的“国家工作人员在经济往来中”的客观要件，就是为他人谋利的内容，该行为就不再是单纯的受贿行为了。

　　（三）第三种观点的不足之处

　　第三种观点认为单纯的受贿行为，由于刑法没有规定，因此不构成犯罪。笔者对该观点的反驳依据是第一种观点：《刑法》第394条就可对该类型公务活动中收受礼物的行为，认定为贪污罪，因此该观点不够严谨，但不能说该观点完全错误，因为单纯的受贿行为可分为：1、公务活动中的单纯受贿行为；2、非公务活动中的单纯受贿行为。而非公务活动中的单纯受贿行为又可分为：1、利用职便的单纯受贿行为；2、非利用职便的收受行为。即单纯的受贿行为应该包含四种不同的表现形式。该第三种观点认为单纯的受贿行为不够成犯罪，笔者认为，仅描述了“非公务行为中，非利用职便”的单纯收受行为四种表现形式中的一种表现形式，是不够严谨的。

　　三、四元分析方法分析单纯的受贿行为

　　综上所述，单纯的受贿行为，具体表现形式有四种，笔者认为仅用一种观点，很难来表达这一具有四种表现形式的复杂行为。而理论界和实务界，对于单纯的受贿行为的定罪都没有定论，再加之现有的三种观点，对单纯的受贿行为的认定，或以偏概全，或张冠李戴，或不够严谨，因此笔者对单纯的受贿行为的定罪进行反思后，根据四元分析方法，将单纯的受贿行为分为四种类型，即类型一不构成犯罪；类型二构成贪污罪；类型三构成受贿罪未遂；类型四构成斡旋受贿罪未遂。

　　（一）不构成犯罪

　　类型一：国家工作人员所收受的财物中，仅仅包涵“亲友关系”和“劳务关系”，则不应当认为是犯罪。因此，从严格意义上说，该行为不是单纯的受贿行为，而应称为单纯的收受行为。

　　1、亲友关系

　　亲友关系类型的单纯收受行为又可分为：（1）非公务活动中的收受型；（2）公务活动中的收受型；（3）利用亲友关系掩盖受贿故意，三种类型。

　　（1）非公务活动中的收受型

　　国家工作人员在非公务活动中，收受“亲友关系”的财物，笔者认为该行为就不应当认定为犯罪。

　　（2）公务活动中的收受型

　　国家工作人员在公务活动中，仍有可能收受与其存在亲友关系的人员所馈赠的、基于彼此之间的亲情或友谊的礼物，但笔者仍然认为不应当认定为犯罪。但是，该行为虽没有侵害职务行为的廉洁性，但却可能造成公众对职务行为廉洁性的误解，因此该行为属于国家工作人员的行为失范。

　　（3）利用亲友关系掩盖受贿故意的，应当认定为受贿罪

　　首先，刑法并没有规定行受贿不能发生在亲友之间；其次，受贿与正常的接受馈赠之间，虽然都是接受财物，但有着本质的区别，只要是超出亲友之间的正常礼尚往来性质的范围，虽是在亲友名义掩盖下，但是利用职务上的便利，收受亲友财物的行为，同样也应该作为受贿犯罪处理，因为认定单纯的受贿行为是否是犯罪，关键在于该财物的收受是建立在什么基础上：受贿是建立在国家工作人员的职务便利的基础上，而亲友间的馈赠，则是建立在亲友关系的基础上的。

　　2、劳务关系

　　劳务关系收受类型的单纯收受行为又可分为：（1）非公务活动中劳务关系的收受型；（2）公务活动中劳务关系的收受型；（3）劳务性收入与职务性收入混合的收受型，三种类型。

　　（1）非公务活动中劳务关系的收受型

　　国家工作人员在非公务活动中，也有可能利用个人技术、管理专长为他人提供服务，与他人形成劳务关系，收取与劳务对价的相应报酬。根据1985年国务院《关于技术转让的暂行规定》，以及国家科委《关于加强对技术市场管理工作的通知》规定，科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位经济技术利益的前提下，利用业余时间向社会提供技术服务而获取的报酬，属合法收入，归已所有。因此，笔者认为该行为不应当认定为犯罪。

　　（2）公务活动中劳务关系的收受型

　　虽然国家工作人员在公务活动中为他人提供劳务，收取报酬，有可能让公众对职务行为的廉洁性产生误解，因此该行为也属于国家工作人员的行为失范，但笔者仍认为该行为不应当认定为犯罪。

　　（3）劳务性收入与职务性收入混合的收受型

　　例笔者于2014年底所办理的某专家型涉案人员林某某，凭借其“专家评审成员库成员之一”的身份，利用业余时间，发挥自身的专业特长，为一些企业撰写《可行性研究报告》，虽然林某某没有参加该《可行性研究报告》的评审，但最终获得的报酬多达数万元至数十万元不等，明显有超出劳务报酬的嫌疑。因此，笔者认为应当在作出特种行业的劳务价值鉴定后，将劳务性收入与职务性收入进行剥离，将超出劳务部分的报酬认定为受贿。

　　（二）构成贪污罪

　　类型二：国家工作人员在公务活动中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，此种单纯的受贿行为，应当依据《刑法》第394条的规定，以贪污罪论处。

　　（三）构成受贿罪未遂

　　类型三：国家工作人员在非公务活动中，单纯的收受与其有隶属关系的他人（如上下级同事）的财物，或收受与其有管辖关系的他人（如林业派出所干警与木材商人）的财物的，应当认定为受贿罪未遂（从犯罪未遂理论上，可以认定为受贿罪的未实行终了的未遂，和能犯未遂）。

　　意即国家工作人员在非公务活动中，利用职务便利，单纯的收受他人财物的，应当认定为受贿罪未遂，理由如下：

　　首先，单纯的受贿行为，和受贿罪所侵害的法益是一样的，即国家工作人员职务行为的不可收买性，只要行为人以职务便利作为收受他人财物的对价，即已侵犯受贿罪的法益；

　　其次，在笔者看来，刑法第385条规定的“为他人谋取利益”，可以由“利用职务之便”所涵盖，因为“利用职务之便，收受他人财物”的表述，实际上就是“为他人谋取利益”的同样表述，亦即国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物就应当视为“为他人谋取利益”。

　　最后，受贿的既未遂标准在于“收受他人财物”和“为他人谋利”是否实现，实现既遂，否则未遂，司法实践中有些国家工作人员在收受贿赂后，没有机会为他人谋取利益的行为，笔者认为该行为还没有完全符合犯罪构成要件，应当认定为受贿未遂。

　　（四）构成斡旋受贿罪的未遂

　　类型四：国家工作人员在非公务活动中，没有利用职务便利，仅单纯的收受他人财物的，应当认定为斡旋受贿罪未遂。

　　我国刑法有处罚预备犯、未遂犯的规定，但是司法实务中，贪污贿赂犯罪的预备和未遂形态很少受到追究，但是笔者仍然认为，国家工作人员在非公务活动中，单纯的收受与其即没有隶属关系的他人的财物，或收受与其没有管辖关系的他人的财物的，可认定为斡旋受贿罪的未遂（从犯罪未遂理论上，同样可以界定为斡旋受贿罪的未实行终了的未遂，和能犯未遂）。

　　首先，天底下没有免费的午餐，出于对国家工作人员职务行为不可收买性的保护，除了亲友关系、劳务关系外，国家工作人员所收受的财物，都应当认定为侵犯了其职务行为的廉洁性；

　　其次，单纯的受贿与斡旋受贿罪所侵害的法益是一样的，即国家工作人员职务行为的不可收买性，只要行为人以本人职权或地位形成的便利条件，作为收受他人财物的对价，即已侵犯了斡旋受贿罪的法益；

　　再次，斡旋受贿的既未遂标准在于“收受他人财物”和“利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”是否实现，实现既遂，否则未遂，如国家工作人员在收受贿赂后，没有机会为他人实施斡旋的行为，笔者认为该行为还没有完全符合犯罪构成要件，应当认定为斡旋受贿未遂。

　　至于（类型四）的单纯的受贿行为是否构成斡旋受贿罪的问题，笔者认为，国家工作人员如在非公务活动中，虽没有利用职务便利，仅单纯的收受他人财物的，如符合以下情形，应当认定为斡旋受贿罪未遂：

　　1、当事人之间地位不平等。馈赠财物单向性，（类型四）的受贿人除了可能利用职务之便为行贿人谋取不正当利益之外，并无实物的回馈；

　　2、数额不合理。正常馈赠的价值有限，与当时当地人们的一般消费水平相适应，而（类型四）中单纯的受贿行为，数额明显超出社会习惯和礼仪范围，能够体现出对权力的收买；

　　3、行为秘密性。正常馈赠行为由于不担心为外人所知，一般都是公开的，而在（类型四）的单纯的受贿行为中，尽管送礼人利用合乎情理的机会（如逢年过节、婚丧嫁娶、生病住院、子女入学、乔迁新居等时机），但给付和接受财物的行为常常是秘密进行的，即使有偶尔的公开，但金额、数量是完全保密的。

　　四、建立数额与情节并重的受贿罪评价体系

　　笔者认为，目前刑法仅强调受贿数额在受贿罪定罪量刑中的作用，是不妥当的。受贿数额不应该是决定受贿行为的“社会危害性”和“应受刑罚惩罚性”的唯一标准，因为针对此类犯罪，公众关心的不止是行贿人为购买公权力花费了多少金钱，更关心的是公务人员向行贿人出售了什么样的权力，以及公务人员出售公权力的行为给社会和公众造成了多大的损失。比如某市规划局工作人员受贿2千元后，即将该块土地的用途由公益性质改为商住性质，给国家和社会公众造成上亿元的损失。

　　因此，笔者认为应当对现行刑法中，关于受贿罪的量刑标准进行改善，建立一套“数额与情节并重”的受贿罪评价体系，该评价体系应当包含受贿数额的大小、职务的利害、枉法的程度、危害结果等，才能更加体现受贿犯罪的社会危害性和应受刑罚惩罚性，将“为他人谋利”的重型受贿和单纯的受贿的轻型受贿区分开来。

　　综上，笔者根据受贿类犯罪的不同类型，依照五个常见的受贿情节，以现有的数额量刑标准为基础，希望今后的立法能够建立一套数额与情节并重的受贿罪评价体系：

　　（一）常的受贿罪量刑标准

　　1、受贿罪未遂或斡旋受贿罪未遂，实行终了、造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%以下；未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的10%至30%；

　　2、受贿罪未遂或斡旋受贿罪未遂，未实行终了、造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的20%至40%；未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的30%至50%。

　　（二）索贿

　　1、利用正在行使的职权为条件要胁，向他人索取财物的，综合考虑索贿人的主观恶性，可以增加基准刑的1倍至2倍；

　　2、其它的索贿行为，综合考虑索贿的时机、职务的利害、枉法的程度、危害结果等情况，可以增加基准刑的30%至50%。

　　（三）受财枉法（指刑法第385条“利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益”的典型受贿罪）

　　1、综合考虑职务的利害、枉法的程度、危害结果等情况，可以增加基准刑的10%至30%。

　　（四）受所监临财物（指单纯的收受与其有隶属关系的、或单纯的收受与其有管辖关系的他人的财物的，即受贿罪未遂）

　　1、单纯的收受与其有隶属关系的、或收受与其有管辖关系的他人的财物的，是受贿罪未遂，应当以典型受贿罪数额的十倍为标准确立刑期；例典型的受贿罪以5千元为起刑点，则受贿罪未遂则以5万元为起刑点；